20/09/2008
INFOBAE PROFESIONAL
¿Cómo
debería haberse efectuado el traspaso
de Aerolíneas Argentinas?
Eduardo Favier Dubois (h), analiza los aspectos
legales de la operación e indica
que la mejor solución hubiera sido
declarar la quiebra con continuidad
La decisión gubernamental relativa
a la readquisición de la empresa
Aerolíneas Argentinas plantea, más
allá de su mérito y conveniencia,
diversas cuestiones de sumo interés
general y profesional.
La carta acuerdo
Inicialmente, la vía elegida para
la toma de control fue la de una compraventa
de paquete accionario y con esa finalidad
se firmó la Carta Acuerdo del 17
de julio de 2008.
Ahora bien, dicha carta acuerdo plantea
una serie de particularidades e interrogantes
respecto de cualquier “carta intención”
propia de la transferencia privada de un
paquete accionario, a saber:
* Se entrega la posesión de la empresa
sin que se haya perfeccionado el contrato,
ni fijado, ni menos aún pagado el
precio, a lo que se suma que la futura compradora
ya está efectuando aportes de fondos
para sueldos y gastos operativos.
* Se prescinde del habitual e indispensable
“due diligence” reemplazándolo
por la remisión unilateral de ciertas
informaciones.
* Se establece una fórmula de valuación
ficticia, desconectada del activo, del pasivo
y del déficit operativo. En efecto
se dispone que el precio de compra resulte
de una valuación de las acciones
por el sistema de “flujo de fondos
futuros” (cláusula sexta),
sistema que debe computar resultados positivos
futuros que no existen, motivo por el cual
se fijan pautas hipotéticas.
* Se consigna un plazo exiguo para todas
las tareas pendientes (balances, aprobaciones,
etc.) que ya ha vencido sin completarse.
* No hay cláusula de salida que
permita el retiro de la negociación
por las partes. Por ejemplo, si la información
dada sobre activos, ingresos, pasivos, etc.
o el balance especial no conforman al comprador.
* La asunción de un pasivo de más
de u$s 900 millones. Es que, cualquiera
sea el precio (uno o 300 millones de dólares),
la compra implica que el Estado asume y
legitima un pasivo enorme sin contrapartida.
* La indemnidad de los vendedores: Al
tratarse de una compraventa de paquete accionario
la asunción voluntaria del comprador
sobre el estado de la compañía
(sus activos y pasivos), implica de hecho
la indemnidad de los administradores y controlantes
respecto de actos dolosos o culposos que
la hubieran llevado a esa situación.
Ello salvo reserva expresa del Estado en
tal sentido, la que no aparece formulada
en documento alguno. Al contrario, es regla
en las transferencias de paquete accionario
que en el contrato definitivo (o en alguna
side letter) se consigne la indemnidad de
los vendedores, de sus administradores y
de sus partes relacionadas, tanto respecto
del comprador como de terceros, lo que seguramente
está proyectado.
El proyecto de ley aprobado
Por su lado, el Congreso, apartándose
parcialmente del proyecto del Poder Ejecutivo
elaboró y aprobó por mayoría
de ambas Cámaras un proyecto de ley
que, en lo que interesa, presenta las siguientes
características:
* Dispone el “rescate” de Aerolíneas
por “compra de sus acciones societarias”.
* Establece que las valuaciones correspondientes
las efectúe el Tribunal de Tasaciones
de la Nación conforme a la real situación
patrimonial de la empresa y conforme criterios
técnicos acordes con la actividad,
sometiendo el precio a la aprobación
del Congreso.
* Declara a la ley de orden público.
* No ratifica ni hace mención alguna
a la Carta Acuerdo.
En tales condiciones, se discute en medios
parlamentarios si el Acta Acuerdo sigue
o no vigente, sosteniendo algunos que no
rige ya que por sobre el contrato (acta
acuerdo) debe imponerse la ley (proyecto
aprobado).
Entiendo que se trata de una confusión
conceptual.
Si es una compraventa el precio no puede
quedar librado al arbitrio de una sola de
las partes (art. 1355 del código
civil), so pena de ser nula.
Esto significa que si el precio que el
Congreso apruebe no es aceptado por la vendedora,
y si el Estado no admite la “tercera
valuación de una entidad imparcial”
prevista en la carta acuerdo (cláusula
sexta), la operación debe quedar
sin efecto.
En tal caso, de seguir el Estado adelante
con la adquisición fundado en la
ley proyectada, la misma se convertirá
en una suerte de compra forzosa sujeta a
impugnación.
Las responsabilidades delos vendedores
y su indemnidad
Desde diversos ámbitos se han atribuido
una serie de conductas ilegítimas
a los administradores, socios y controlantes
de AA, desde que fue privatizada en el año
1990 hasta la fecha (grupos Iberia y Marsans),
en muchos casos en connivencia con funcionarios
públicos.
Entre tales actos se mencionan:
* la insolventación por vía
de una compra apalancada del paquete accionario;
* la derogación de los derechos de
clase accionaria a favor del Estado y de
los trabajadores;
* la indebida utilización de los
aportes de la SEPI para comprar créditos
concursales y votar en su propio concurso
preventivo por medio de una controlante;
* la existencia de balances falsos;
* la confusión patrimonial y desvío
de resultados entre AA y Austral;
* el vaciamiento empresario; y
* el incumplimiento de planes de inversión,
de vuelos programados y la sobreventa de
pasajes.
En estas líneas queremos también
llamar la atención del peligro de
que por vía de la compraventa del
paquete accionario o de la compra forzosa
del mismo, se conceda una indemnidad que
impida investigar y sancionar la responsabilidad
debida dejando al Estado con una deuda inmensa
y sin responsables de ella.
Es que aún en el caso de que el
precio final del paquete accionario llegue
a ser de un peso, si los vendedores -liberados
del pasivo- logran la indemnidad propia
de toda transferencia voluntaria habrían
realizado un excelente negocio.
Por eso es lamentable que no se haya acudido
a la vía de la quiebra, con continuación
de la empresa y compra por el Estado asumiendo
a los trabajadores (arts.189 y 205 ley 24.522).
En esa situación no se asumiría
el pasivo por el Estado y se podrían
ejercitar con amplitud las acciones de responsabilidad
correspondientes por hechos cometidos hasta
un año antes de la real y originaria
cesación de pagos ubicada, para algunos,
desde la primera época de la privatización
(art. 174 ley cít.). Y la ley le
permite al Estado, reestablecer de inmediato
los Convenios Colectivos caídos ante
el Ministerio de Trabajo
Eduardo Favier Dubois,
ex juez de comercio. Abogado y consultor
de empresas y profesionales.
Especial para iProfesional.com
